Dass die Nichtzahlung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 1 StGB strafbar ist, ist weder eine neue noch eine überraschende Erkenntnis. Das bedeutet jedoch nicht, dass alle Fragen rund um den Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt geklärt oder keine Entwicklungen mehr zu erwarten sind. Dazu kann auf die (verhältnismäßig) aktuellen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Arbeitgebereigenschaft als normatives Tatbestandsmerkmal (lesen Sie hier mehr) oder zur Verfolgungsverjährung bei derartigen Taten (lesen Sie hier mehr) verwiesen werden.
Auch außergewöhnliche Umstände machen die Frage, wie mit der strafbewehrten Zahlungspflicht umzugehen ist, oft nicht leicht zu beantworten. Eine dieser außergewöhnlichen Umstände ist die Insolvenzreife eines Unternehmens.
Die Massesicherungspflicht (früher: § 64 Abs. 2 GmbHG, heute: § 15b Abs. 1 InsO) verbietet es, nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen für die betroffene juristische Person vorzunehmen. Ausnahmsweise dürften noch Zahlungen geleistet werden, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Gemeint sind damit, wie sich aus der Formulierung des § 15b Abs. 2 InsO ergibt, vorrangig Zahlungen die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen. Auf Zahlungen, zu denen eine gesetzliche Verpflichtung besteht, wird in der Norm nicht abgestellt. Darüber hinaus, sind bei verspäteter Insolvenzantragstellung wegen § 15b Abs. 3 InsO Zahlungen regelmäßig nicht von dieser Ausnahme erfasst.
Damit steht das Leitungsorgan (Geschäftsführerinnen, Vorstände) vor dem Problem, dass das Insolvenzrecht die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nach Eintritt der Insolvenzreife verbietet bzw. jedenfalls nicht ausdrücklich erlaubt und das Strafrecht die Nichtzahlung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bestraft. Darüber hinaus besteht in beiden Fällen auch eine persönliche Haftung des Leitungsorgans für die gezahlten (§ 15b Abs. 4 Satz 1 InsO) oder nicht gezahlten (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB) Beiträge.
Für das, im Bereich des Steuerrechts in ähnlicher Weise existierende Problem hat der Gesetzgeber in § 15b Abs. 8 InsO eine ausdrückliche Lösung gefunden. Danach liegt eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten nicht vor, wenn zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder der Überschuldung nach § 19 InsO und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Insolvenzantrag Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden, sofern die Antragspflichtigen ihren Verpflichtungen nach § 15a (rechtzeitige Antragstellung) nachkommen. Wie bereits erwähnt, findet sich für die Sozialversicherungsbeiträge keine derartige Regelung. Begründet ist dies in dem Umstand, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass es einer Solchen nicht bedürfe, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgehe, dass keine Pflichtverletzung vorliege, wenn zwischen Eintritt der Insolvenzreife und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Sozialversicherungsbeiträge gezahlt würden (so auch: Jenal in Beck/Depré/Ampferl, Praxis der Sanierung und Insolvenz, 4. Auflage 2023, § 33, Rn. 43, die Gesetzesänderung dahingehend kritisierend: Heinrich, NZI 2021, 258). Daher sei von einem Gleichklang zwischen steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten auszugehen (Jenal, aaO.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die der Gesetzgeber abstellt, ist der Beschluss des 3. Strafsenats vom 30.07.2003 - 3 StR 221/03 (hier zitiert nach juris). Dort wird der Rechtsgedanke formuliert, dass keine Pflichtenkollision bestehe, da Sozialversicherungsbeiträge im Insolvenzverfahren nicht denselben Vorrang genießen wie außerhalb eines Solchen (BGH, aaO, Rn. 9). Demzufolge stehe die Massesicherungspflicht, die nunmehr ihren Ausdruck in § 15b InsO findet, der Zahlung entgegen ("Vorrang-Theorie").
Sich auf den Fortbestand und die Anwendbarkeit dieser -kritisierten- Rechtsprechung, die auf Grundlage einer anderen Rechtslage entstand, zu verlassen, erscheint jedenfalls risikobehaftet. Gleiches gilt, wie auch Weber/Dömmecke (in: Braun/Weber/Dömmecke, InsO, 10. Auflage 2024, § 15b, Rn. 61) ausführen, für das Vertrauen auf eine analoge Anwendung des § 15b Abs. 8 InsO auf sozialversicherungsrechtliche Zahlungspflichten (anders offenbar: Jenal, aaO). Hiergegen ließe sich, wie auch das Amtsgericht Ludwigshafen (AG Ludwigshafen, Beschluss vom 12. Dezember 2022 – 3a IN 389/22 Lu –, juris, dort Rn. 14 und 15) feststellt, einwenden, dass es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.
Im Ergebnis kann die Frage, ob eine Strafbarkeit der Nichtzahlung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in der Zeit zwischen Insolvenzreife bzw. Insolvenzantragstellung und Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (fort-)besteht, nicht eindeutig beantworten. Sicher ist jedoch, dass bei Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen, insbesondere bei einer - im Sinne des § 15a InsO - verspäteten Insolvenzantragstellung, auch eine analoge Anwendung des § 15b Abs. 8 InsO oder ein Berufen auf die Sorgfalt einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleitung nicht in Frage kommt.
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